Compliance internacional

“Los temas relacionados con el c tienen un gran impacto reputacional para las organizaciones por cuanto está estrechamente relacionado el cumplimiento de las normas y operar en los mercados con criterios éticos y de responsabilidad social corporativa.”

Recomendación leer:

• Compliance en Europa

Reino Unido

Para que Reino Unido impulsara una política antisoborno, fue por reacción ante severas críticas por su legislación tan obsoleta, sumando el escándalo de la empresa BAE Systems PLC (constructora aeronáutica), acusada de soborno.

Fue en 2010 cuando aprobó la Bribery Act, entrando en vigor en 2011. La Ley Antisoborno del Reino Unido (UKBA), a pesar de que su arranque fue lento, actualmente es un referente legislativo para lucha contra la corrupción, prohibiendo y considerando ilícitas 4 clases de prácticas:

• Aceptar un soborno.
• Sobornar a funcionarios públicos extranjeros.
• Ser empresa y no disponer de protocolos o mecanismos para impedir la corrupción.

En cambio, no determina como excepción los pagos de facilitación, y afecta a los sobornos comerciales a entidades o individuos sin carácter público y a los sobornos a funcionarios públicos extranjeros.

El UKBA dispone de seis principios, y dependerá de los riesgos de corrupción, naturaleza, complejidad y tamaño de la empresa, y estos son: proporcionalidad, compromiso de la alta dirección, evaluación del riesgo, diligencia debida (due diligence), comunicación y revisión y monitoreo. Cabe destacar que muchas de las disposiciones recogidas en la UKBA fueron tomadas del FCPA (recuerden que les hablé en el punto 3.2. de qué es la FCPA).

Por otro lado, los tribunales británicos tendrán jurisdicción sobre los delitos indicados en las cuatro prácticas indicadas anteriormente. Es decir, y a modo de ejemplo, si una empresa española con sucursal en Reino Unido comete un acto de soborno en cualquier parte del mundo, la empresa podrá ser procesada en Inglaterra por no haber impedido el delito. Serán los tribunales quienes decidirán la responsabilidad de la matriz, pero, actualmente, no disponemos de jurisprudencia que dé luz a este supuesto.

Ejemplos internacionales

Chile como el más avanzado

La necesidad imperante en conseguir la confirmación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas derivada de la comisión de delitos es la clara predisposición en el derecho comparado si consultamos doctrina y normativa.

A modo de ejemplo anterior, países como Australia, Inglaterra, Canadá, Irlanda, EE.UU., Holanda, Francia y España, entre otros.

Esa necesidad imperante también se transmite en el Derecho Internacional Público, y ello se verifica en las numerosas convenciones internacionales celebradas, todas ellas ratificadas y adoptadas por Chile, la cual dictará la Ley 20.3934, que determina la responsabilidad penal de las personas jurídicas por delitos de lavado de activos (blanqueo de capitales), cohecho y financiamiento de terrorismo, desarrollando también Compliance en materias de libre competencia.

Respecto al lavado de activos, el 10 de diciembre de 2014 se aprobó en el Congreso Nacional un proyecto de ley que contemplaba los delitos base del mismo, como el contrabando, contra la propiedad intelectual, falsedad maliciosa en los documentos presentados al Banco Central, la asociación ilícita, estafas, etc. En los delitos tributarios, por ejemplo, en casos puntuales, se permite el alzamiento del secreto bancario.

Repasemos brevemente el ítem de Chile en el Compliance y como ha convertido el modelo de programa de cumplimiento normativo en el más avanzado actualmente:

• En Venezuela, adoptó la Convención Interamericana contra la Corrupción.
• En París, adoptó la Convención para Combatir el Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales y su anexo de la OCDE (recuerden, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico).
• Chile es miembro de GAFISUD (Grupo de Acción financiera de Sudamérica), actualmente GAFILAT (de Latinoamérica), adhiriéndose a las cuarenta recomendaciones.
• En Nueva York, adoptó la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.

La existencia de adhesiones y adopciones incorporadas por Chile implican una legislación nacional que dispone de diversas normas anticorrupción, como el Código Penal y la Ley 20.393, la cual establece la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas.

A todo ello, las principales normas anticorrupción se encuentran en una serie de cuerpos normativos sin que exista una recopilación de normas anticorrupción. De forma adicional, la normativa nacional determina un abanico controlado de funcionarios públicos como sujetos pasivos que se deben guiar por dicha regulación.

La convención de 1997 de París, en adelante también la Convención de la OCDE, esta solicitó a los Estados parte que implanten la responsabilidad penal de las personas jurídicas como la disposición más contundente para combatir el delito, medida que se encuentra pendiente de establecerse en nuestro país.

En cuanto al modelo de responsabilidad de la ley chilena, en general, y en todos los países, se conocen tres grandes modelos legislativos en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas:

• Modelo de responsabilidad derivada, en el cual recae sobre la persona jurídica la responsabilidad de la persona natural por criterios de conexión.
• Modelo de responsabilidad autónoma u originaria, en el que la responsabilidad aparece directamente por una relación el hecho prohibido y una característica de la entidad.
• Modelo mixto, que no es más que una diferencia más o menos comedida y prudente de las confirmaciones históricas representativas del modelo de responsabilidad derivada, en el sentido de no contentarse con una conexión puramente formal entre la entidad y la persona natural responsable.

En este sentido, la ley chilena ha acogido un modelo de responsabilidad derivada que, además de conexión entre individuo responsable y su hecho con la persona jurídica, requiere que esta haya contribuido al hecho por la vía de haberse organizado. Así que, según la ley, los requisitos de responsabilidad penal por los delitos previstos en su art. 1 son cuando los delitos se hayan cometido:

1. Por personas que pertenezcan a un determinado círculo que la propia ley define, tales como: controladores, representantes de la empresa, ejecutivos principales, controladores, etc., que realicen actividades de supervisión o administración en ella.
2. Cometidos directamente en interés de la persona jurídica.
3. En consecuencia del incumplimiento, por parte de la entidad, de sus deberes de supervisión y dirección, a lo que se opone a la previa implementación de un modelo de supervisión para prevenir delitos como el cometido.

En consecuencia, podemos comprobar que la responsabilidad de la entidad se erige al modo de una forma concreta de intervención en el delito cometido por el sujeto relacionado.

Australia y USA

• Australia. Cuenta con un amplio mecanismo legal, normas penales y administrativas para combatir con éxito el financiamiento del terrorismo y, en consecuencia,

dispone de medidas legales absolutamente directas para congelar activos directamente en una entidad designada por las Naciones Unidas. El error que se detecta, en cambio, es la falta de supervisión de los sistemas y programas de prevención. En la mayoría de profesiones y actividades no se han analizado sus riesgos y no se emiten valoraciones.

Es por este motivo que, en febrero de 2015, el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), evaluó a Australia y publicó un informe conjuntamente con el GAFI de Asia Pacífico (APG). En este Informe se recoge que Australia dispone de un sistema duro, operativo y coercitivo, pero con la imperiosa necesidad de progresar en determinados sectores.

No obstante, en el Informe se determina que dispone de una buena interpretación de sus riesgos de blanqueo, por cuanto coordina de forma interna y dispone de las herramientas efectivas para la cooperación internacional, pero las autoridades se dirigen más en atacar los delitos precedentes que en el lavado del producto de esos delitos.

Es por este motivo que se desarrolla un razonamiento inteligente financiero de alta calidad que participa con las fuerzas de seguridad, que debería encauzar a un sistema que impulse un mayor número de investigaciones por lavado de dinero.

Los estándares más avanzados sobre el Compliance contemplan prácticas que implican el compromiso de las organizaciones con la consecuente divulgación de la cultura de respeto hacia las normas. Muchas de ellas, como la norma australiana AS 3806-2006.

• USA. El modelo es propuesto por la United States Sentencing Guidelines. Este compendio de normas, aglutinadas en la Federal Sentencing Guidelines, en el Capítulo 8B2, que dedica las exigencias, deben reunir un programa de Compliance efectivo y ético (Effective Compliance and Ethics Program).

La pretensión de estas directrices es orientar a los Tribunales Federales de las exigencias mínimas para una correcta organización, un exhaustivo control en el cumplimiento de la ley y, sobre todo, la prevención de conductas ilícitas.

Plantea dos grandes objetivos:

1. Debida diligencia para prevenir y detección de conductas criminales.
2. Divulgación de cultura de organización basada en el cumplimiento normativo y la ética.

Y plantean dos sistemas, uno transversal y otro global que implica a todas las líneas del personal. De esta forma, el Governing Authority (Órgano de Gobierno) debe tener pleno conocimiento y ser instruido sobre el funcionamiento del programa de Compliance y de su contenido. También deberá supervisar la implantación y la eficacia del modelo. Toda vez, el Órgano de Gobierno puede delegar a un individuo o grupo.

Por otra parte, nos encontramos con el personal directivo, que le corresponde asegurar y proteger la efectividad del programa de cumplimiento y ética. Por ello, es necesario designar personal directivo debidamente especializado. En este caso, se incide en la necesidad de designar personal directivo que se responsabilice del cumplimiento del programa Compliance.

A todo ello, el modelo Made in USA, para eximirse de responsabilidad, el personal de la organización deberá asegurar que se dispongan de los recursos adecuados, suficiente Authority y acceso directo al órgano de gobierno.

Otra parte importante de la directriz es la adopción de medidas de due diligence y control para impedir que dentro del organigrama empresarial y personal con dotes de mando se pueda incorporar alguna persona que haya cometido conductas incompatibles o actividades ilegales con un programa de cumplimiento y ético.

Fundamental: los requisitos de ejecución o funcionamiento del Corporate Compliance o programa de cumplimiento normativo son:

• Comunicación práctica, permanente y habitual con el personal.
• Programa debidamente auditado y monitorizado para evitar conductas ilícitas.
• Evaluación periódica del cumplimiento del programa.
• Implementación de un mecanismo de denuncias para poner en conocimiento de las incidencias internas que pueden implicar conductas ilícitas. Este mecanismo podrá ser anónimo y confidencial para evitar posibles represalias o, como mínimo, contar con los debidos filtros para no incurrir a ello, si la denuncia no es anónima.

Este mecanismo, denominado whistleblowing, servirá también para incentivar al personal a comunicar los incumplimientos, estableciéndose, también, un régimen disciplinario.

En definitiva, es un sistema centrado fundamentalmente en obtener eficacia en el resultado preventivo, implicando a todo el personal y todos sus niveles.

Pero antes de finalizar, situémonos en las Federal Sentencing Guidelines for Organizations para que, de esta forma, tomen idea de qué es exactamente.

El Congreso de los EE.UU., en 1980, estableció una guía para que las sentencias que dictaran los jueces y tribunales federales fueran más uniformes. ¿Por qué? A finales de los años 70, existía un régimen legal, la sentencia indeterminada, en el que el culpable quedaba condenado por el periodo establecido en la ley, en consecuencia, era un órgano administrativo que pertenecía a la administración penitenciaria estatal el que determinaba el periodo concreto de cumplimiento entre el término mínimo y el máximo indicado por la Ley.

En consecuencia, este sistema generaba un gran antagonismo de las sentencias dictadas y, por tanto, sentencias injustas. El sistema de justicia criminal en los EE.UU. fue diana de infinitas críticas y, por ello, se generó un movimiento político en pro de un establecimiento de sentencias más ciertas. Ello provocó que, en 1984, el Congreso de los EE.UU. aprobase la Sentencing Reform Act, creando está a la vez la United States Sentencing Commission que, a la vez, envió al Congreso las conocidas primeras Federal Sentencing Guidelines.