El art. 18.3 de la Constitución garantiza el derecho al secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo cuando medie una resolución judicial y de acuerdo a la forma y casos previstos legalmente.
En el mismo sentido, aunque con un concepto más amplio de comunicaciones, el art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE proclama el derecho al respeto a la vida privada y familiar estableciendo que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones.
A este respecto, siguiendo las prescripciones de la Directiva 2002/58/CE, la LGTel20 estableció la obligación para los operadores que exploten redes públicas de comunicaciones electrónicas o que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público de garantizar el secreto de las comunicaciones.
Sin embargo, este derecho al secreto o la inviolabilidad de las comunicaciones no puede entenderse como un derecho absoluto o que no acepte excepciones en determinadas circunstancias.
El Tribunal Constitucional ha establecido la posibilidad de interceptar las comunicaciones siempre que exista autorización judicial, y esta respete el principio de proporcionalidad, para lo que han de concurrir una serie de condiciones:
- Que la medida de interceptación sea idónea para conseguir el fin que se persigue (juicio de idoneidad).
- Que la medida sea necesaria en cuanto que no exista otra menos intrusiva para la consecución del fin perseguido (juicio de necesidad).
- Que la medida sea ponderada y equilibrada en relación con el fin perseguido (juicio de proporcionalidad).
En este sentido, también se ha previsto por la LGTel la obligación de los operadores de realizar las interceptaciones que sean autorizadas por la autoridad judicial, de acuerdo con:
- La Ley de Enjuiciamiento Criminal
- La Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, Reguladora del Control Judicial Previo del Centro Nacional de Inteligencia
- Y otras Leyes Orgánicas aplicables.
El RD 424/2005, de 15 de abril, hace expresa mención, aparte de las vistas, de las interceptaciones dispuestas en el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el descubrimiento o comprobación de hechos importantes en las causas criminales.
Las interceptaciones pueden realizarse para cualquier tipo de comunicaciones electrónicas (telefonía o transmisión de datos, vídeo, audio, intercambio de mensajes, ficheros o transmisión de fax).
Los sujetos obligados a adoptar estas medidas, siguiendo los procedimientos que se establezcan, son los operadores que presten o estén en condiciones de prestar servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público o de establecer o explotar redes públicas de comunicaciones en España, con independencia de la naturaleza, ámbito territorial y momento en que tuvo efecto su habilitación, aun en el caso de que solo presten en España acceso a una red pública de comunicaciones electrónicas, y todo aquel equipamiento susceptible de emplearse para realizar la interceptación se encuentre bajo la jurisdicción de otro Estado.
Una vez ordenada la interceptación, el operador obligado ha de facilitar a los llamados agentes facultados la información que establezca la orden de interceptación, pero también de otra información, cuando esté disponible, relativa a la identificación de las personas intervinientes en la comunicación, domicilio en que el operador realiza las notificaciones, número del titular del servicio, identificación del terminal, etc. (art. 39 párrafos 5, 6 y 7 de la LGTel, y art. 88 del RD 424/2005, de 15 de abril).
Este deber de efectuar interceptaciones en determinados casos va a venir acompañado de otras obligaciones en relación con la adopción de medidas que hagan posible la interceptación, que serán de cargo del operador y que están desarrolladas en el RD 424/2005, de 15 de abril, que establece el procedimiento a seguir en estos casos.