Valoración del programa de Compliance
Valoración de la idoneidad del programa de Compliance
Esquemáticamente, se recogen los requisitos clave que ha de reunir:
- Adaptado a la tipología de delitos con mayor probabilidad de comisión en la empresa. Ha de tenerse en cuenta la especial incidencia de la normativa sectorial de aplicación a la empresa.
- Robusto.
- No copiado de otra empresa, ya que entonces, probablemente, no se adaptará a la actividad de la empresa. Es necesario un programa de Compliance individualizado para cada empresa.
- Apoyado en aplicaciones informáticas que controlen con la máxima exhaustividad los procesos internos de negocio.
- Con capacidad preventiva que posibilite la detección de delitos (prima la capacidad preventiva frente a la reactiva).
- Mediante canales de denuncia que garanticen la confidencialidad y eliminen el riesgo de represalias.
- Debidamente auditado.
- Formación e información a todos los integrantes de la organización.
Valoración de la eficacia de un programa de Compliance
Se valora que esté:
- No planteado como mero salvoconducto o seguro para conseguir la impunidad de la empresa.
- Orientado a la implantación de una verdadera cultura de cumplimiento en la empresa. Permea de forma piramidal desde el Consejo de Administración a todos los empleados.
- Apoyado de forma inequívoca por la alta dirección, ejemplificando una cultura de cumplimiento y sin tolerar el incumplimiento (política de tolerancia cero).
- Que exija altos estándares éticos en la contratación y promoción de directivos y empleados.
- Se valorarán las actuaciones llevadas a cabo por la empresa tras la comisión del delito (de forma positiva o negativa).
- Será muy relevante la adopción de medidas disciplinarias (régimen disciplinario) y la inmediata revisión del programa de Compliance (verificación periódica).
- Se valorará de forma negativa el retraso en la denuncia, la ocultación del delito y la actitud no colaboradora con la justicia.
Acreditación de la idoneidad y la eficacia del programa de Compliance
En la práctica, en sede judicial, la cuestión que conllevará más polémica será el poder acreditar que el modelo es idóneo y eficaz, de acuerdo con lo dispuesto en la Circular de la Fiscalía 1/2016, donde se considera que la carga de la prueba de la idoneidad y eficacia del modelo correspondería a la empresa (en contraposición al criterio del Tribunal Supremo, como se expondrá más adelante).
Se recoge, textualmente, la reflexión contenida en la Fiscalía General del Estado: “(…) No resulta sencillo conceptuar adecuadamente la naturaleza jurídica de la exclusión de responsabilidad penal de la persona jurídica pues, en los últimos dos siglos, el Derecho Penal ha venido construyendo las referencias dogmáticas a la antijuridicidad, la culpabilidad o la sobre la base de comportamientos individuales, no colectivos (…) Ahora bien, partiendo de que el art. 31 bis establece un sistema de responsabilidad indirecta o vicarial conforme al cual el fundamento de la responsabilidad penal de la persona jurídica descansa en un hecho ajeno, y no en un hecho propio, la comisión del delito por las correspondientes personas físicas en las condiciones que exige el precepto determinará la transferencia de responsabilidad a la persona jurídica. Ello comporta que con el delito de la persona física nace también el delito de la persona jurídica la cual, no obstante, quedará exenta de pena si resulta acreditado que poseía un adecuado modelo de organización y gestión.”
La forma de acreditar que el modelo es eficaz e idóneo al incluirlo en todos los procesos de la organización (Compliance transversal). La ayuda de herramientas informáticas permitirá acreditar los requisitos exigidos por el artículo 31 bis. Se valorará positivamente la existencia de aplicaciones informáticas que controlen los procesos internos del negocio. De igual modo, las certificaciones sobre la idoneidad del modelo expedido por terceros se consideran, a juicio de la Fiscalía, un elemento adicional más de la adecuación del modelo.
