Regulación de la contratación electrónica
La contratación a distancia o entre ausentes, o personas que no se hallan simultáneamente en el mismo lugar, era ya un fenómeno conocido en el Derecho, tanto el Código Civil como el Código de Comercio incluían reglas específicas sobre la perfección de los contratos en estos supuestos.
Sin embargo, el creciente uso de los sistemas de comunicaciones electrónicas y de telecomunicaciones para la contratación y el comercio electrónico se ha abierto camino como una nueva modalidad o un nuevo medio para la manifestación de la voluntad y la constitución de obligaciones.
No se trataría de una nueva fuente de obligaciones, sino de una nueva forma de expresión de la voluntad derivada de los avances tecnológicos en materia de comunicaciones electrónicas.
Tanto el legislador comunitario como el español, entendieron que la incorporación a la vida económica y social de estas nuevas formas de contratación ofrecía grandes ventajas, como la mejora de la eficiencia empresarial, el incremento de las posibilidades de elección de los usuarios y la aparición de nuevas fuentes de empleo.
Para favorecer tal incorporación, habían de removerse algunas incertidumbres jurídicas, estableciendo un marco jurídico adecuado. Eso es lo que pretende la LSSI, partiendo de la aplicación a las actividades realizadas por medios electrónicos de las normas tanto generales como especiales que las regulan, ocupándose de aquellos aspectos que, por su novedad o por las peculiaridades que implica su ejercicio por vía electrónica, no estaban cubiertos por la regulación ya existente.
La Directiva de Comercio Electrónico contenía el mandato para los Estados miembros de garantizar que el régimen jurídico aplicable al proceso contractual no entorpezca la utilización real de los contratos por vía electrónica, ni conduzca a privar de efecto y de validez jurídica a este tipo de contratos en razón de su celebración por vía electrónica.
Salvo que tales contratos se refieran a:
- Contratos de creación o transferencia de derechos en materia inmobiliaria, con la excepción de los derechos de arrendamiento.
- Contratos que requieran por ley la intervención de los tribunales, las autoridades públicas o profesionales que ejerzan una función pública.
- Contratos de crédito y caución y las garantías presentadas por personas que actúan por motivos ajenos a su actividad económica, negocio o profesión.
- Contratos en materia de Derecho de familia o de sucesiones.
A partir de este mandato, nuestra legislación ha adoptado el llamado principio de equivalencia funcional, que se encuentra en la ley modelo de UNCITRAL sobre comercio electrónico, al establecer la prohibición de negar validez a una comunicación o a un contrato por la sola razón de que esa comunicación o ese contrato esté en forma de comunicación electrónica.
Este principio por el que se consagra la equivalencia entre los documentos en soporte papel y los documentos electrónicos a efectos del cumplimiento del requisito de forma escrita, supone el reconocimiento de que los actos y contratos llevados a cabo por vía electrónica producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito o de palabra.
Por tanto, la instrumentación del acto o contrato en forma electrónica será un equivalente funcional a la instrumentación por las formas tradicionales oral y escrita. De conformidad además con el principio de libertad de forma recogido en el Código Civil, que establece en su art. 1.278 que los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.
De acuerdo con el principio de equivalencia funcional, el art. 23 de la LSSI establece que los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez.
La regulación de estos requisitos de validez será la establecida por la normativa general o especial en función de la materia, de forma que estos contratos, además de por la LSSI, se regirán por lo dispuesto en los Códigos Civil y de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios y de ordenación de la actividad comercial.
Para evitar posibles distorsiones en cuanto a la forma de los contratos, sobre todo en aquellos que requieren forma escrita, la LSSI dispone que siempre que la ley exija que el contrato o cualquier información relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato o la información se contiene en un soporte electrónico.
No obstante, la LSSI establece que los contratos, negocios o actos jurídicos en los que la ley determine para su validez o producción de determinados efectos la forma documental pública, o que requieran por ley la intervención de órganos jurisdiccionales, notarios, registradores de la propiedad y mercantiles o autoridades públicas, se regirán por su legislación específica.
Es decir, para valorar la validez de los actos o contratos que requieran estos especiales requisitos de forma, habrá que acudir a su normativa específica, pero en principio no se excluiría su validez en forma electrónica.
La LSSI únicamente deja fuera de este principio general de validez de los contratos celebrados por vía electrónica, haciendo un uso parcial de la habilitación prevista en el art. 9 de la Directiva de Comercio Electrónico, a los contratos relativos al Derecho de familia y sucesiones (art. 23.4 LSSI).
Normativa aplicable a la contratación electrónica
El art. 23 de la LSSI dispone que los contratos electrónicos se regirán, además de por lo dispuesto en esa ley, por el Código Civil, el Código de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, las normas de protección de los consumidores y usuarios y de ordenación de la actividad comercial.
En consonancia con tal previsión, una vez establecida la validez general de los actos y contratos realizados por medios electrónicos, la LSSI no establece una regulación pormenorizada de la contratación electrónica, sino que se limita a establecer una serie de reglas básicas sobre determinados aspectos, como la prueba de los contratos celebrados por medios electrónicos, la intervención de terceros de confianza, la ley aplicable y sobre la determinación del momento y lugar de celebración de los contratos electrónicos, adoptando en este último caso una solución única, también válida para otros tipos de contratos celebrados a distancia, que unificaba el criterio dispar contenido hasta ese momento en el Código Civil y Código de Comercio.
Sí se va a ocupar la LSSI de establecer, de conformidad con lo que disponía la Directiva de Comercio Electrónico, una serie de obligaciones que deberán observarse en el momento de celebración de la contratación por vía electrónica.
Por lo tanto, al realizar un análisis sobre la legalidad de un contrato celebrado por vía electrónica, además de su adecuación a los preceptos de la LSSI, tendremos en cuenta toda una serie de normas que serán o podrán ser aplicables. Sin la finalidad de ser exhaustivos, se relacionan algunas de estas normas aplicables a la contratación de bienes y servicios por vía electrónica, más allá de la propia LSSI.
- En primer lugar, ya antes de la promulgación de la LSSI existía en nuestro Derecho una regulación sobre ventas a distancia contenida en la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (o LOCM), recientemente reformada por la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, para la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/7/ CE, en materia de contratos a distancia, y para la adaptación de la ley a diversas directivas comunitarias.
- Por otro lado, cuando uno de los sujetos intervinientes en la contratación por vía electrónica sea un consumidor, habrá de tenerse en cuenta la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios18 (TRLGDCU).
Asimismo, será de aplicación la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación cuando se utilicen contratos de adhesión, lo que resulta muy frecuente en la contratación de productos y servicios a través de internet.
Si en la contratación intervienen personas físicas cuyos datos personales son objeto de tratamiento, habrá de estarse a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de Datos de Carácter Personal (LOPD).
En caso de que, para la perfección del contrato, se utilice la firma electrónica, será necesario tener en cuenta lo dispuesto para la regulación de esta en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica.
Cuando la actividad que se lleve a cabo sea la de publicidad, además de las previsiones especiales que contiene la LSSI para comunicaciones comerciales que más adelante veremos, habrá de tenerse en cuenta la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, además de la normativa específica que pueda ser aplicable en atención al servicio o producto concreto del que se trate, y la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.
En el caso de contratación por vía electrónica, determinados productos o servicios también habrá que recurrir a su normativa especial. Así ocurre con la venta por medios telemáticos de medicamentos, que se regula por la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, conteniendo una prohibición general para la venta por correspondencia y por procedimientos telemáticos de medicamentos y productos sanitarios sujetos a prescripción médica, pero estableciendo la posibilidad de que la normativa de desarrollo permita dichas modalidades de venta con respecto a los medicamentos no sujetos a prescripción médica con determinadas garantías.
Otros servicios que gozan de regulación especial en su contratación por vía electrónica serán los financieros, a los que será de aplicación, además de la LSSI, lo dispuesto en la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores.
Otra de las actividades o servicios cuya contratación por vía telemática tiene normativa específica, y cuya falta de regulación hasta fecha reciente ha sido causa de diversas polémicas, es la del juego.
Si bien la Directiva de Comercio Electrónico dejó fuera de su ámbito de aplicación las actividades de juegos de azar que impliquen apuestas de valor monetario incluidas loterías y apuestas (art. 1.5.d Directiva 2000/31/CE), la LSSI sí recogió estas actividades dentro de su ámbito de aplicación, salvo en lo relativo al principio de libertad de prestación de servicios.
Estas actividades quedan sometidas a la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, que, en su art. 1, dispone expresamente que la ley regula la actividad de juego cuando se realice a través de canales electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos en la que los medios presenciales deberán tener un carácter accesorio.
