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Origen del Compliance (Parte I)

Origen del Compliance (Parte I)

“Los temas relacionados con el Compliance tienen un gran impacto reputacional para las organizaciones por cuanto está estrechamente relacionado el cumplimiento de las normas y operar en los mercados con criterios éticos y de responsabilidad social corporativa.”

Qué es el Compliance o programa de cumplimiento normativo

Concepto

Nuestro entorno social y económico avanza de forma tozuda, vertiginosa y, cada vez más, desgraciadamente, se acuden a la búsqueda de soluciones rápidas a los problemas de las empresas, adquiriendo malas prácticas, que tienden a aumentar. Esta tendencia en aplicar soluciones rápidas conlleva riesgos altos y graves, vulnerando la legalidad.

En este sentido, el nivel de sanciones relacionadas con incumplimientos legales ha aumentado, y aumentará poderosamente. Prueba de ello, los medios de comunicación se hacen eco de los últimos escándalos societarios, tales como Pescanova, la Operación Púnica, las tarjetas black de Bankia, Gowex, etc. Por ello, diferentes normas españolas hacen hincapié en la importancia de la prevención como herramienta eficaz para luchar contra estas malas prácticas, y es el motivo principal por el cual, en nuestro país, ha aterrizado el Compliance para quedarse.

Pero, ¿qué es exactamente un programa de cumplimiento normativo? Lo podríamos resumir en una frase: gobernar, diligentemente, una empresa.

Debemos tener en cuenta que cada función de la empresa constituye un pequeño universo de materias legales, por lo que el nivel de vigilancia de las autoridades y organismos regulatorios es cada vez mayor y el impacto de la regulación es cada vez más intenso. Conocer cada pequeño universo no brindará únicamente un valioso conocimiento de la estructura empresarial, sino también permitirá conocer con detalle los riesgos legales que les afectan, favoreciendo el prevenir, detectar y gestionarlos de forma temprana.

Es positivo y necesario asociar el concepto de riesgo con el de oportunidad: tras la detección del riesgo, siempre existe la oportunidad para mejorar la empresa. La gestión de riesgos es, en conclusión, uno de los diferentes caminos por el cual se alcanza la ética, transparencia y excelencia empresarial.

Y es en la excelencia empresarial donde no tiene cabida el daño reputacional. Los temas relacionados con el Compliance tienen un gran impacto reputacional para las organizaciones por cuanto está estrechamente relacionado el cumplimiento de las normas y operar en los mercados con criterios éticos y de responsabilidad social corporativa. Si consultamos el Informe de Transparencia Internacional, en el que se analiza la evolución de la corrupción en los países, España, aunque pueda sorprender, entre 2005 y 2013, ha descendido desde el puesto 23 al 40.

Toda vez que no tiene una definición concreta, si indagamos la traducción literal al castellano de la palabra Compliance nos encontraremos con distintos significados, entre ellos: conformidad, complacencia, adherencia, conveniencia... cumplimiento. Y es en esta última donde recae toda la fuerza de su significado, cumplimiento, concepto que adquirió todo su poder dentro de las organizaciones empresariales en nuestro país a raíz de la reforma del Código Penal a finales del 2010, donde por primera vez se regulaba la responsabilidad penal de la persona jurídica. ¿Qué significaba esta reforma? Que, desde entonces, las empresas sí podían delinquir.

En relación a esta reforma, por cierto, muy aplaudida por profesionales y sectores, y criticada por otros, se empezaba a dar forma a importantes novedades que serían recogidas en una nueva reforma posterior de nuestro Código Penal, a través de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

Es importante contextualizar al lector de qué hablamos exactamente cuándo nos referimos al Compliance. Hemos analizado, de forma introductoria, qué es un programa de cumplimiento normativo, tenemos la noción del concepto del significado Compliance, para ahora descubrir el origen y desarrollo y la llegada del mismo a Europa.

De la misma forma que el Compliance ha aterrizado en España para quedarse, les aconsejo tomen nuevamente el vuelo para viajar en el tiempo situándonos en los años 70 y dirigirnos a la investigación del Watergate como primer paso al origen y desarrollo del programa de cumplimiento normativo penal, a modo de ejemplo.

Origen y desarrollo

El origen y desarrollo del Compliance llega de la mano del mundo anglosajón y de los sectores regulados especialmente, como el de las telecomunicaciones o el financiero. En Europa, la normativa MIFID Directiva de mercado de instrumentos financieros, fue una de las normas pioneras que dio lugar a la figura del Compliance Officer.

Esta norma determinaba tres principios fundamentales que debían asumir los intermediarios:

  • Actuar de forma honesta, imparcial y profesional en el menor interés de sus clientes.
  • Proporcionar información imparcial, clara y no engañosa a sus clientes.
  • Prestar servicios y ofrecer productos, teniendo en cuenta las circunstancias personales de los clientes.

Retornando al origen de Compliance, antes de situarnos en el caso Watergate, detengámonos en el año 1885, año en el que se promulgaron nuestro Código de Comercio, el Derecho Mercantil y, en concreto, el Derecho de Sociedades Mercantiles, que, desde entonces y hasta la actualidad, han sufrido importantes transformaciones mercantiles con motivo de las variaciones en la configuración económica y social de nuestras propias sociedades.

En consecuencia, pueden imaginarse que, con mayor o menor intensidad, y en función de las condiciones históricas, económicas y sociales, desde finales del s. XIX, la regulación mercantil ha ido convenciendo e induciendo la intervención del Estado, sea para evitar monopolios o para proteger la salud individual de los consumidores, por ejemplo. Este aumento del intervencionismo estatal en la vida y funcionamiento de las empresas ha ido basándose sobre pilares políticos muy concretos, como se pueden imaginar.

Fue en el año 1906, a modo de ejemplo, donde se creó la Food and Drug Administration de los EE.UU., la primera agencia estatal de control y regulación de los medicamentos, alimentos, derivados sanguíneos y productos biológicos. El objetivo, con poco ánimo de ambición, por cierto, era conseguir más información del contenido de los productos.

Con posterioridad, año 1934, otras agencias fueron naciendo, como Securities Exchange Commission (SEC), equivalente a nuestra Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), que regulaba el mercado secundario de ventas que tienen lugar después de las transacciones de títulos de valores.

Desde los años 1970, y a la luz de escándalos de corrupción y financieros, la intención era restaurar la confianza pública en las empresas y en el mundo financiero. En concreto, implementar una forma inteligente de gestionar las empresas de acuerdo con una sociedad más exigente con el respeto a los derechos sociales e individuales y, en general, con el respeto a la ley.

Fue en el caso de la investigación del Watergate donde surgió la imperiosa necesidad de implementar y desarrollar un programa de Compliance Penal o Criminal Compliance, que en el punto 2 de esta unidad compararemos con el Compliance Normativo.

Las investigaciones dieron su fruto y, aproximadamente, unas 400 empresas norteamericanas reconocieron haber realizado pagos irregulares a funcionarios gubernamentales, políticos y partidos políticos extranjeros, con el ánimo de sobornar a altos funcionarios para que estos realizaran acciones de forma más ágil.

Y tras seguidas y arduas investigaciones en numerosas empresas, en las que la tónica habitual era el sobornar a funcionarios, marcaron fuertemente la sociedad estadounidense y, en concreto, en la confianza y credibilidad de sus empresas. Fue el Presidente Carter quien firmó, en 1977, la conocida Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), cuyo objetivo principal era cerrar los pagos y sobornos a funcionarios para, así, recuperar la confianza en el sistema de negocios de los EE.UU.

Como solución y respuesta a los requerimientos de la FCPA, en el año 1985 nació el COSO (Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission), cuyo objetivo era ser un referente como foro de profesionales destinado a confeccionar marcos de actuación y facilitar orientación sobre la gestión empresarial, el control interno y el descorazonamiento del fraude, cuyo comité son miembros representantes de la industria, de contabilidad pública y de la Bolsa de Valores de Nueva York. En 1992 se elaboró un conocido informe, COSO I, y en 2004 se presentó el COSO II, informes que amplían las visiones de riesgos, amenazas y oportunidades a la búsqueda de niveles de tolerancia del mismo.

Fue en el año 1998 cuando la FCPA fue modificada por la firma del Convenio de la OCDE de Lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales. Sorprende que este convenio se firmara por las presiones de los EE.UU., que veían cómo su propia legislación nacional contra la corrupción perjudicaba a sus propias empresas, mientras que las extranjeras continuaban sobornando a los funcionarios públicos.

Por otro lado, saltando al año 2012, la SEC y el Departamento de Justicia de los EE.UU. (DOJ), elaboraron y publicaron el A Resource Guide to the US Foreign Corrupt Practices Act, una guía de recursos sobre la ley de los EE.UU. acerca de prácticas corruptas en el extranjero, que recoge cuestiones relacionadas con el cumplimiento de la Ley FCPA y su ejecución. Esta guía ofrece información muy útil para las empresas, incluyendo disposiciones antisoborno, regalos propios e impropios, gastos de representación y viajes, etc. A todo ello, la guía tiene un prisma muy didáctico para las empresas, el cual facilita información extendida sobre las prácticas de aplicación de la SEC y el DOJ.

Estas breves referencias históricas resultan necesarias para que el lector pueda situarse y conocer no únicamente el concepto y significado de Compliance, sino también la importancia y sentido que tiene en nuestra sociedad actual y la que tendrá en el futuro más cercano.

Recuerden que se está sentando la primera jurisprudencia al respecto, pero todavía queda mucho que regular y descubrir. Descubramos ahora la llegada de este término anglosajón, Compliance, a Europa.

Continuación...

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